【邹佳彤律师】“毒疫苗”事件引发的思考——简述生产、销售假药罪 作者：邹佳彤律师     时间：2018-08-16    来源：辽宁德中律师事务所

“毒疫苗”事件引发的思考——简述生产、销售假药罪

2018年7月15日长生生物科技有限公司被爆出违规生产「狂犬病疫苗」，且还假造生产数据，被中国国家食品药品监督管理总局举报并立案调查，但没想到，长春生技在18日公告食药监局下达处罚决定书时，提及百白破联合疫苗检验结果也不合格，该事件的曝光一时间引发了社会各界人士的讨论，原本人类赖以治病救命的良药居然会演变成危及性命的“毒药”，这一现象严重威胁着公民的人身安全和社会的公共卫生安全。

实际上，药品作为一种特殊的必需品，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条的规定,其是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。很明显，上述案例中的「狂犬病疫苗」及「百白破联合疫苗」都属于药品的范畴。国家对药品的生产制造流程有着严格的控制，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，所有药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，否则不得进行生产销售。然而实践中那些以身试法的人，究其根本，一方面原因在于行政机关的监察疏漏，另一方面就是大众对于药品类犯罪的不甚了了。

现笔者就药品类犯罪做如下简要阐述：

一、立法背景：

我国从立法以来就一贯注重对制售药品行为的打击，早在1979年新中国第一部《刑法》中就已将以盈利为目的，生产销售假药的行为列入刑罚处罚范围，但刑罚方式却主要以罚金为主。然而随着社会科技的不断进步，药品的种类日渐繁多，其生产销售的方法花样百出，生产一盒假药的成本极低而利润却极为可观，在如此巨额利润的驱使下，不少违法分子铤而走险，抱着就算被查获也有可能只单处罚金的心理，致使大量制售假药的犯罪分子有恃无恐的生产、销售假药，严重危害着公民的人身安全及社会公共安全。为了顺应社会的发展趋势，从根本上杜绝生产销售假药的行为，我国又先后于1997年、2011年两次通过刑法修正案的形式修正了该罪的构罪标准。其中最近一次是2011年2月25日全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案（八）第二十三条对1997年《刑法》第一百四十一条第一款做出了重大修改，修正前后内容主要变化是将生产、销售假药罪从危险犯修改为行为犯，不再以“足以严重危害人体健康”作为构成犯罪的必备要件，增设了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的处罚,并修改了罚金刑的相关规定。从根本上加重了对此类犯罪的打击范围和处罚力度。

二、犯罪构成

《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

(一)犯罪主体

    本罪的犯罪主体为一般主体即任何具有刑事责任能力的自然人或单位，只要实施了生产、销售的行为，就可能成为构成本罪的犯罪主体，不管是合法的还是非法的生产者和销售者都在其列，并不需要其具有法定的特殊身份。

(二)犯罪行为

（1）关于生产销售行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：

①　合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；

②　将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；

③　印制包装材料、标签、说明书的行为。

医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。

在此需要特别说明的是，《刑法修正案（八）司法解释》不光把生产假药行为本身纳入构罪范围，而且将为假药印刷包装材料、标签、说明书的行为同样视为生产假药行为。同时，上述所列生产、销售行为，只要具备其一就构成本罪。

（2）关于假药的认定标准

  根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条：禁止生产销售假药，有下列情形之一的，为假药：

①　药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

②　以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的按假药论处的六种情形是：

①　国务院药 品监督管理部门规定禁止使用的；

②　依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验 而未经检验即销售的；

③　变质的；

④　被污染的。

⑤　使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

⑥　所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

值得关注的是，根据《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，只有对人体使用，调节人体生理机能的物质才算药品。也就是说只有用于人体的药品或非药品符合上述几种情形的，才是本法所规定的“假药”，而生产销售假农药、假兽药的行为并不构成本罪，结合其具体的实行行为，可能构成生产销售伪劣产品罪或不构成犯罪。

（三）主观意识形态

本罪的主观形态为故意，过失不构成本罪。制售假药的主体既可以是直接故意也可以是间接故意，具体表现为对自己生产、销售的假药行为的一种明知的状态，“明知”包括知道和应当知道，对自己制售假药的行为是一种希望或者放任的态度。

说到主观意识形态，实践中往往出现违法分子对自己生产、销售假药的行为存在认识错误的情况，而其错误认识基本都表现在法律认识错误上，即行为人对自己行为的法律性质发生错误认识。主要有以下几种情况:(1)行为人实施的生产、销售行为构成犯罪，而行为人认为不构成犯罪。在这种情形下，如果行为人认识到自己行为的违法性或不道德性，其主观上的认识错误则不影响行为的定性；(2)行为人对自己生产、销售的行为在定罪量刑上存在认识错误。即行为人销售假药的行为依法应该被判处有期徒刑，而行为人认为只可能判拘役并处罚金。行为人的这种认识错误不影响对其行为的定罪量刑。

上述两种法律认识错误情形是实践中制造销售假药行为屡禁不止，愈演愈烈的重要法律原因，然而不知法并不能成为犯法的合理借口，也并不能改变制造销售假药行为的犯罪事实，其依然要为自己的违法犯罪行为买单。

        三、既遂的认定标准

正如上文提到的，《刑法修正案（八）》第二十三条对1997年《刑法》第一百四十一条第一款做出了重大修改，从危险犯修改为行为犯。即只要实施了上述犯罪行为，且具有发生危害法益的可能性，无论最终是否发生了法益侵害的事实，原则上都可能构成本罪。不再以“足以严重危害人体健康”作为构成犯罪的必备要件，而是把“足以严重危害人体健康”作为本罪的一个加重情形，大大降低了该罪的入罪标准的同时把造成危害结果的量刑幅度提高了一个等级。这是充分考虑到人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，从宽严相济的刑事政策为出发点对该罪作出的修正，从根本上打击了危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪行为。

四、与生产销售劣药罪的区别

生产、销售劣药罪的入罪标准比假药罪要严格的多，根据《中华人民共和国药品管理法》不符合国家药品标准的为劣药，且只有行为人的行为对人体健康造成严重危害的，才构成该罪，在犯罪形态上属结果犯。出现上述区别的主要原因在于两种行为的社会危害性不同，劣药的实质是药品的质量和主治功效达不到既定的规定标准和预期的治疗效果。而假药是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。由此可见，“假药”在通常情况下比“劣药”对人体会造成更大，二罪的危害处罚结果必然不尽相同。

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